4. 보호시설에있는고아의후견직무에관한법률에 의한 고아 아닌 미성년자의 후견인지정허가와 취소
가. 의의
(1) 아동복지법에 의한 보호시설과 생활보호법에 의한 보호시설에 있는 미성년자 중
공설(公設)의 보호시설에 있는 미성년자인 고아에 대하여는 그 보호시설의 장이 후견인의 직무를 행하고, 사설(私設)의 보호시설에 있는 미성년자인
고아에 대하여는 그 보호시설의 소재지의 서울시장 또는 도지사가 후견인의 직무를 행할 자를 지정한다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률 제2조
1항, 2항, 보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제2조). 보호시설에 있는 미성년자가 고아가 아닌 경우에는 가정법원의 허가를 얻어 그
보호시설이 공설인 경우에는 그 보호시설의 장이 후견인이 되고, 그 보호시설이 사설인 경우에는 서울시장 또는 도지사가 후견인의 직무를 행할 자를
지정한다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률 제3조). 후견인에게 결격사유가 있거나 후견인의 임무가 종료한 때에는 그 취소를 가정법원에 청구할
수 있다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제6조).
따라서 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자의 후견인취임(보호시설이 공설인 경우)이나
후견인지정(보호시설이 사설인 경우)의 허가와 그 취소가 라류 가사비송사건의 절차에 의하여 처리된다(가사소송법 제2조 2항, 3항).
(2) 보호시설에있는고아의후견직무에관한법률의 규정에 의하여 후견인이 결정된 때에는 보호시설의
장은 20일 이내에 그 보호시설의 소재지를 관할하는 시장, 군수 또는 구청장에게 부양의무자확인의 공고를 의뢰하여야
하고(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제3조의2 제1항 본문), 시장, 군수 또는 구청장은 지체없이 공고문을 시, 군, 구의 게시장에
15일간 공시하고, 지체없이 공고문 2부를 도지사에게 제출하고, 도지사는 그중 1부를 보건복지부장관에게 제출하여야
하며(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제3조의2 제2항), 도지사와 보건복지부장관은 그 공고문을 일반인의 열람에 공하여야 하는
한편(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제3조의2 제3항), 후견인으로 결정된 자는 그 결정일로부터 후견인의 직무를 행하되 피후견인의
입양에 관한
직무집행은 위 공고기간이 만료된 다음날부터 이를 행하도록 규정되어
있는바(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제4조), 이에 비추어 보면 위 법률에 의한 후견인취임이나 후견인지정은 법정후견인의 유무를
가리지 아니하고 친권자가 친권상실선고를 받았거나 그 친권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 명백히 한 경우에도 이를 할 수 있다고 해석된다.
나. 후견인취임 또는 후견인지정의 허가
(1) 청구권자
허가를 청구할 자는 후견인이 되고자 하는 자, 즉 공설의 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자에
대하여는 그 보호시설의 장이, 사설의 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자에 대하여는 그 보호시설의 소재지의 서울시장 또는 도지사가 후견인으로
지정하는 자이다. 다만, 후자의 경우에는 후견인이 되고자 하는 자가 미리 서울시장 또는 도지사에게 후견인지정신청을 하여 그 지정을 받은 후
가정법원에 허가를 청구하여야 한다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제3조 1항).
(2) 관할
관할에 관하여는 명문의 규정이 없으나 가사소송법 제44조 5호의 규정을 준용하여 미성년자의
주소지, 즉 보호시설의 소재지의 가정법원의 관할에 속한다고 할 것이다.
(3) 심판(허가)청구의 방식
(가) 사설의 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자의 후견인지정허가신청서의 양식은 법정되어
있는바(가사소송법 제44조 3항 별지 제3호 서식), 다음과 같다.
┌────────────────────────────────┐
│ 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자의
│ 후견인 지정허가신청서
│고아 아닌 미성년자
│ 주 소
│ 보호시설명 보호경위
│ 성 명 성 별
│ 생년 월일 년 월 일생( 세 월)
│ 위의 미성년자의 후견인으로 허가하여 주시기 바랍니다.
│후견인허가신청자
│ 주 소
│ 직 업 직장명 직위
│ 성 명 성 별
│ 생년 월일 년 월 일생( 세 월)
│ 년 월 일
│ 신청인 (인)
│가정법원장
│지방법원장 귀하
└────────────────────────────────┘
허가신청서에는 부득이한 경우가 아닌 한 고아 아닌 자의 호적등본을 첨부하여야 한다(가사소송법
제44조 4항).
(나) 공설의 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자의 후견인취임허가신청서의 양식은 정하여진 바
없으므로 (가)의 경우에 준하여 심판청구서를 작성할 것이다.
(4) 심리
허가의 요건을 구비하였는지의 여부 및 후견인결격사유의 유무가 심리의 주된 대상이다. 위 법률에
의한 후견인에는 민법상의 후견인결격사유(민법 제937조)가 그대로 적용되는 외에, 후견인의 직무를 성실히 이행할 수 없거나 아동복리를 위하여
부적당하다고 인정되는 자는 후견인이 될
수 없다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제5조). 후견인선임심판에서는 후견인이 될
자의 의견을 들어야 하지만, 후견인이 될 자가 심판청구인이므로 따로 그 의견을 들을 필요는 없다.
(5) 심판
(가) 주문례
공설의 보호시설의 장에 대한 후견인취임허가의 경우에는,
『청구인이 사건본인(또는 미성년자) ○○○의 후견인이 되는 것을 허가한다.』
, 사설의 보호시설에 있는 미성년자의 후견인지정의 경우에는,
『청구인을 사건본인(또는 미성년자) ○○○의 후견인으로 지정함을 허가한다.』
심판서의 문례는 다음과 같다.
┌──────────────────────────────────┐
│ ○ ○ 법 원
│ 심 판
│사 건 9 느 후견인지정허가
│청 구 인
│ 생년월일
│ 본 적
│ 주 소
│사건본인
│ 생년월일
│ 본 적
│ 주 소
│ 위 사건에 관하여 당원은 보호시설에 있는 고아 아닌 미성년자인 사건
│본인에 대한 서울특별시장의 후견인지정을 이유 있다고 인정하여 다음과
│같이 심판한다.
│주 문 청구인을 사건본인에 대한 후견인으로 지정함을 허가한다.
│ 19 . . .
│ 판 사 (인)
└──────────────────────────────────┘
(나) 불복
청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송규칙 제27조),
청구를 인용한 심판에 대하여는 불복할 수 없다.
(다) 심판의 효력
후견인취임 또는 지정허가의 심판을 받은 자는 민법의 후견인직무집행에 관한 규정에 의하여
후견인으로서의 직무집행을 하여야 한다. 다만, 피후견인의 입양에 관한 직무집행은 부양의무자확인을 위한 공고기간이 만료된 날의 다음날부터 행하여야
한다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제4조).
다. 후견인취임 또는 지정허가의 취소
(1) 요건
후견인취임 또는 지정허가를 받은 자가 후견인결격사유에 해당하게 되거나 그 임무가 종료한 때에는
가정법원에 그 허가의 취소를 청구할 수 있다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제6조). 임무가 종료한 때라는 것은 피후견인의
부양의무자가 나타나서 피후견인이 보호시설에서 퇴소하게 된 경우, 공설의 보호시설의 장이 그 직에서 퇴직하게 된 경우 등을 가리킨다. 그러나
입양으로 친권자가 생긴 경우, 입양특례법 제12조의 규정에 의하여 입양알선기관의 장이 후견인직무를 행하게 되는 등의 경우에는 후견인의 권한이
당연히 소멸되는 것이므로 여기의 후견인취임 또는 지정허가의 취소사유에 해당하지 않는다고 할 것이다.
(2) 청구권자
미성년자가 있는 보호시설의 소재지를 관할하는 도지사가 청구권자이다.
(3) 관할
후견인취임 또는 지정을 허가한 가정법원의 관할에
속한다(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률시행령 제6조).
(4) 심리 및 심판
(가) 후견인취임 또는 지정허가의 취소는 후견인해임에 준한다고 할 것이므로 허가가 취소되는
자를 절차에 참가시켜야 할 것이다(가사소송규칙 제65조 2항).
(나) 청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있고(가사소송규칙 제27조),
청구를 인용한 심판에 대하여는 그 후견인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제67조 1항).
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